Os contratos administrativos devem ser cumpridos integralmente. Entretanto, no caso de interesse público superveniente, a administração pública pode, unilateralmente, acrescer ou suprimir o valor contratual em até 25%, conforme disposição do artigo 65, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos) e artigo 125 da Lei nº 14.133/21 (Nova Lei de Licitações e Contratos).
Nos contratos regidos pela Lei nº 8.666/93 a supressão poderá exceder os 25%, nos termos e hipóteses dispostos no inciso II do parágrafo 2º do artigo 65 dessa lei, desde que haja acordo entre as partes contratuais.
A administração pública deve seguir as previsões contratuais e definidas no edital da licitação para o objeto contratado, em respeito aos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da fidelidade contratual. Isso de acordo com as disposições dos artigos 3º, 41 e 66 da Lei nº 8.666/93 e artigos 5º e 92, inciso II, da Lei nº 14.133/21.
Nos casos em que o contrato é substituído pela nota de empenho, ela deve ser emitida antes do término da vigência da ata de registro de preços; já a liquidação e o pagamento das despesas não dependem da vigência da ata.
Essas são orientações do Pleno do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR), em resposta à Consulta formulada pelo Município de Santa Mariana (Norte Pioneiro do Estado), por meio da qual questionou se seria obrigatória a execução de, no mínimo, 75% do valor do contrato; e se as despesas deveriam ser empenhadas, liquidadas e pagas dentro da vigência da ata de registro de preços.
Instrução do processo
Em seu parecer, a assessoria jurídica da Prefeitura de Santa Mariana entendeu que é obrigatório o cumprimento de, no mínimo, 75% do valor contratado; e que o empenho deve ser emitido e enviado para a empresa licitante dentro do prazo de validade da ata de registro de preços.
A Coordenadoria de Gestão Municipal (CGM) do TCE-PR afirmou que somente é possível a supressão de até 25% do valor previsto em contrato no caso de alteração implementada por ato unilateral da administração. A unidade técnica também ressaltou que, apesar de as contratações terem de ser firmadas até o último de dia de validade da ata, o empenho, a liquidação e o pagamento não precisam respeitar esse prazo. Mas destacou que, no caso de substituição do instrumento do contrato pela nota de empenho, é preciso que o empenho seja realizado dentro da vigência da ata de registro de preços.
O Ministério Público de Contas (MPC-PR) entendeu que, por razões que superem os interesses e as tratativas contratuais, a administração pública pode suprimir ou acrescer até 25% do seu valor inicial, unilateralmente. Além disso, frisou que a supressão pode ser superior a 25% desde que haja pleno acordo entre os contratantes, no caso de contratos regidos pela Lei nº 8.666/93.
O órgão ministerial também salientou que a administração deve seguir as previsões contratuais e do edital de licitação em relação ao objeto contratado, conforme essência do regime jurídico de Direito Público, consoante o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
Finalmente, o MPC-PR expressou que, necessariamente, o empenhamento da despesa proveniente de uma ata de registro de preços deve ocorrer dentro da sua vigência. Isso porque, apesar de tratar-se de compromisso de fornecimento por parte do licitante, a administração pública não está obrigada a firmar o contrato. Ela pode até mesmo lançar nova licitação motivadamente.
Legislação e doutrina
O artigo 3º da Lei nº 8.666/93 expressa que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.
O parágrafo 3 º do artigo 15 da Lei de Licitações e Contratos dispõe que o sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais. O inciso III desse parágrafo fixa que a validade do registro não deve ser superior a um ano.
O parágrafo seguinte (4º) estabelece que a existência de preços registrados não obriga a administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.
Os artigos 41 e 57 da Lei nº 8.666/93 dispõem, respectivamente, que a administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada, e que a duração dos contratos administrativos ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários.
O inciso I do artigo 65 da Lei de Licitações e Contratos fixa que os contratos administrativos poderão ser alterados unilateralmente pela administração, com as devidas justificativas, quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; e quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos.
O parágrafo 1º desse artigo define que o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato; e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos.
O parágrafo seguinte (2º) dispõe que nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
O artigo 66 da Lei nº 8.666/93 estabelece que o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas da Lei de Licitações e Contratos; e cada parte responde pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.
O artigo 5º da Lei nº 14.133/21 (Nova Lei de Licitações e Contratos) fixa que na aplicação dessa norma serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
O inciso II do artigo 92 da Nova Lei de Licitações e Contratos expressa que são necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta.
O artigo 115 da Lei nº 14.133/21 dispõe que o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas da Nova Lei de Licitações e Contratos; e cada parte responderá pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.
O artigo 125 da Nova Lei de Licitações e Contratos estabelece que, nas alterações unilaterais da administração, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras; e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50%.
O Decreto nº 7892/13 regulamenta o Sistema de Registro de Preços, previsto no artigo 15 da Lei nº 8.666/93. O artigo 12 desse decreto fixa que o prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações. O parágrafo 4º desse mesmo artigo dispõe que o contrato decorrente do Sistema de Registro de Preços deverá ser assinado no prazo de validade da ata de registro de preços.
O artigo 15 do Decreto nº 7892/13 expressa que “a contratação com os fornecedores registrados será formalizada pelo órgão interessado por intermédio de instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro instrumento”.
A jurista Maria Sylvia Di Pietro entende que são cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a administração) em relação à outra; elas colocam a administração em posição de supremacia sobre o contratado.
O doutrinador José dos Santos Carvalho Filho aponta que essas cláusulas exorbitantes fazem parte da estrutura que caracteriza o regime jurídico de Direito Público; e, portanto, constituem verdadeiros princípios, aplicáveis aos contratos da administração.
Decisão
O relator do processo, conselheiro Artagão de Mattos Leão, lembrou que contrato administrativo é um tipo de ajuste entre a administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas sujeitam-se a imposições de interesse público que podem variar, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado. Ele frisou que desse conceito decorrem as chamadas cláusulas exorbitantes, que não seriam admissíveis em uma relação contratual de Direito Privado e colocam a administração em posição distinta em relação ao particular.
Assim, Artagão ressaltou que a legislação possibilita acréscimos ou supressões contratuais, determinadas unilateralmente pela administração pública, de até 25% do valor inicial dos contratos de bens ou serviços, sem que isso incorra em custos adicionais.
Contudo, o conselheiro destacou que, se houver pleno acordo entre os contratantes e o contrato for regido pela Lei de licitações de 1993, já que a Lei nº 14.133/21 não tem tal previsão, supressões contratuais podem ultrapassar esses limites.
Assim, o relator salientou que o gestor deve analisar com o máximo de cautela todas as hipóteses de extrapolação dos limites inicialmente pactuados, para melhor atingir o interesse público, com as devidas justificativas para tal. Ele reforçou que os contratos firmados pela administração pública devem ser cumpridos integralmente e não apenas no mínimo 75%.
Artagão frisou, ainda, que mesmo nas hipóteses previstas na Lei nº 8.666/93, é preciso respeitar o princípio da vinculação ao instrumento convocatório; e que o cumprimento das cláusulas contratuais deve ser mantido também em obediência ao princípio da fiel execução dos contratos.
O conselheiro explicou que a ata de registro de preços é um procedimento preliminar à celebração do contrato administrativo; e que a existência de preços registrados não obriga a administração a efetivar as contratações. Assim, ele concluiu que a emissão de empenho deve apenas ocorrer quando a administração tiver efetiva necessidade do bem ou serviço registrado em ata.
O relator afirmou que o contrato pode ser substituído pela nota de empenho de despesa, a critério da administração, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos que não resultem em obrigações futuras. Ele lembrou que, nesse caso, a nota de empenho deve ser emitida antes do término da vigência da ata.
Finalmente, Artagão ressaltou que, embora os contratos administrativos devam ser celebrados dentro da vigência da ata de registro de preços, seus prazos podem ser encerrados após a expiração da validade da ata. Portanto, não há relação entre a vigência da ata de registro de preços e a liquidação e pagamento contratual.
Os conselheiros aprovaram o voto do relator por unanimidade, na sessão de plenário virtual nº 1/22 do Tribunal Pleno do TCE-PR, concluída em 3 de fevereiro. O Acórdão nº 102/22 – Tribunal Pleno foi disponibilizado em 15 de fevereiro, na edição nº 2.711 do Diário Eletrônico do TCE-PR (DETC).
Fonte: Tribunal de Contas do Estado do Paraná
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